LE PERE NOEL ET LE DROIT #11 : LE DROIT DE LA CONCURRENCE

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Quelles sont les sanctions des abus de position dominante ?

Alors que Google, Amazon, Facebook et Apple sont dans le collimateur des autorités antitrust aux Etats Unis, qui les menacent de démantèlement ou Europe qui inflige des amendes record, le Père-Noël n’est à notre connaissance pas à ce jour sous le coup d’une enquête, mais pour combien de temps?

Selon nos sources, des rumeurs laissent entendre que Saint-Nicolas, ou encore les Rois Mages envisagent sérieusement de saisir la justice face au comportement hégémonique de leur homologue.

Les défenseurs de Saint-Nicolas estiment que l’association du Père-Noël avec la marque américaine Coca-cola et les promesses d’un noël sans Père-Fouettard ont eu raison du Saint Patron de l’Alsace Lorraine et des Avocats. 

C’est vers la Commission Européenne qu’ils envisagent de se tourner pour dénoncer cette situation quasi-monopolistique et des pratiques douteuses qui restreignent l’accès à des concurrents tout aussi légitimes.

Il faut dire que ce Père-Noël met la barre très haut, en offrant des cadeaux gratuits à tous les enfants de la terre, qu’ils soient sages ou non, sans exiger, lui, de verre de lait ou de carottes. 

Ce procédé n’est il pas tout simplement déloyal, n’ayant pour finalité que d’annihiler ses rivaux?

Mais sur le plan judiciaire, peut on vraiment reprocher quelque chose à une entreprise, une personne ou une organisation qui vous offre un service gratuit et illimité ?

L’actualité récente nous a démontré que l’argument du service gratuit offert au plus grand nombre ne suffit pas à s’exonérer d’accusation de pratique anti-concurrentielles. 

C’était pourtant l’argument brandi par Google, qui en a été quitte en à peine trois années pour pas moins de 8 milliards d’euros d’amendes infligés par la Commission Européenne. 

Les raisons:  la firme américaine a profité de sa position dominante pour se livrer à des  pratiques illégales de courtage en publicité par les agences de recherche. 

Elle est aussi condamnée pour avoir abusé de sa position dominante dans la recherche en ligne en favorisant son comparateur de prix “Google Shopping” au détriment de services concurrents. 

Le gendarme de la concurrence en Europe a enfin mis en évidence un certain nombre de clauses restrictives dans les contrats passés avec des sites web tiers empêchant ainsi ses concurrents de placer leurs publicités contextuelles sur ces sites.

Le père noël, qui a conquis le monde et nous offre des jouets gratuitement enfreindrait-il également les règles du droit de la concurrence?

Pourrait-il un jour être traduit en justice et condamné pour abus de position dominante?

Paradoxalement, le pays qui a vu naître les GAFA est également celui qui en 1911 démantelait la Standard Oil fondée par John ROCKEFELLER, à qui on reprochait une situation de monopole.

La Cour suprême faisait application du Sherman Act de 1890, la loi Anti-trust de nouveau sous les feux de l’actualité récente aux Etats Unis.

Désormais, c’est la Fédéral Trade Commission (FTC), l’autorité anti-trust, qui avait pourtant autorisé Facebook à racheter Instagram en 2012, puis WhatsApp en 2014, qui attaque le géant du numérique pour le contraindre au démantèlement.

Le droit américain de la concurrence se distingue dans son fondement du droit européen en matière de dominance.

En effet, au terme de l’article 2 du Sherman Act les monopolisations des échanges, même en l’absence de position dominante sur le marché sont prohibées, alors que l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne n’interdit que l’exploitation abusive d’une position dominante.

Cela signifie qu’une position dominante n’est pas, en elle-même, incompatible avec les règles du traité européen.

Tout abus sera nécessairement sanctionné sans que le coupable n’ait la possibilité de s’exonérer en faisant valoir une exemption ou une dérogation comme en matière d’entente.

L’article L420-2 du code du Commerce vise dans notre droit interne les abus de position dominante en énumérant trois conditions à réunir :

L’existence d’une position dominante ;

Une exploitation abusive de cette position ;

Un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.

1 – Qu’est-ce qu’une position dominante ?

La Cour de Justice à eu l’occasion de juger que la position dominante à laquelle se réfère le traité consiste dans le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective. 

Cette position dominante peut être individuelle ou même collective, issue d’un accord entre entreprises.

Pour déterminer si une entreprise occupe une position dominante et évaluer le degré de pouvoir de marché (Géographique, de produits ou de services à donner) qu’elle détient, la Cour de Justice procède au travers d’un faisceau d’indices.

Dans l’affaire Google, la commission s’était fondée sur les parts de marché de Google, l’existence de barrières à l’expansion et à l’entrée du marché en cause, le fait que les utilisateurs utilisent rarement plusieurs moteurs de recherche à la fois ou  l’existence d’effet de marque.

Cette conclusion valait nonobstant le fait que les services de recherche générale sont offerts gratuitement.

L’analyse du pouvoir de marché passe également par l’analyse de la structure de l’entreprise : il s’agit d’évaluer le pouvoir dont dispose l’entreprise au regard de son organisation commerciale, de sa puissance financière, de sa puissance d’achat ou de son avancée technologique.

En situation de monopole, la part de marché est un indice déterminant de la détention d’une position dominante puisque cela exclut par définition toute possibilité de concurrence.

La Cour a pu juger que le fait de détenir au moins 80 % de parts de marché dans la fabrication de la distribution d’un produit constituait, en soi, une position dominante.

Sans aller plus loin dans l’analyse de ce premier critère de position dominante, tout le monde s’accordera pour dire que le Père Noël, écrasant toute concurrence, répond à cette définition.

2 – La seconde condition à remplir en droit interne comme communautaire, et celle de l’exploitation abusive de la position dominante.

L’article 102 du TFUE dispose que ces pratiques abusives peuvent notamment consister à:

  1. a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables,
  1. b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs,
  1. c) appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
  1. d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.

Pour en revenir à l’une des affaires « Google Search », la Commission a considéré que la société avait commis un abus de position dominante en réservant sur les pages de résultats de recherche générale, un placement et un affichage plus favorables à son propre service de comparaison de prix qu’à ceux de ses concurrents. 

Ce comportement a été considéré comme abusif en ce qu’il détourne le trafic des services de comparaison vers celui de Google, réduit le trafic des concurrents.

L’article L.420-2 énumère quant à lui de façon non limitative les pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante : le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture des relations commerciales au motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. 

En fait, la notion d’abus de position dominante recouvre deux notions différentes :

Les abus illicites par eux-mêmes

Il s’agit des comportements qui contreviennent déjà à une définition juridique. Dès lors qu’ils sont mis en œuvre par une entreprise en position dominante, de tels comportements sont constitutifs d’abus au sens de l’article L.420-2 du Code de commerce.

Relèvent notamment de cette catégorie les pratiques énumérées au premier alinéa de l’article L.420-2 ainsi que tout autre comportement visé plus généralement par le régime jurisprudentiel de la concurrence déloyale.

Les comportements qui ne sont abusifs que parce que l’entreprise occupe une position dominante

Certaines pratiques considérées comme admissibles du point de vue de la concurrence lorsqu’elles émanent d’entreprises ne détenant qu’une faible position sur leur marché et étant de ce fait soumises à une concurrence effective, deviennent anticoncurrentielles lorsqu’elles émanent d’une entreprise en position dominante.

Cour de justice juge de façon constante que « pour établir une violation de l’article 102 TFUE, il n’est pas nécessaire de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante a eu un effet anticoncurrentiel concret sur les marchés concernés, mais seulement qu’il tend à restreindre la concurrence ou qu’il est de nature  ou susceptible d’avoir un tel effet ».

3 – Un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.

Sont considérés comme abusifs tous les comportements excédant les limites d’une concurrence normale de la part d’une entreprise en position dominante et qui ne trouvent d’autre justification que l’élimination des concurrents effectifs ou potentiels ou l’obtention d’avantages injustifiés :

1 pratiques d’éviction des concurrents ;

2 prix prédateurs ;

3 prix discriminatoires ;

4 remises fidélisantes (CA de Paris le 4/4/2006 Royal Canin) ;

5 -remises de couplage (Cass. com 28/06/2005 Novartis Pharma) ;

6 toutes formes de pratiques commerciales à l’égard des clients ou concurrents de l’entreprise dominante visant à l’octroi ou au maintien d’avantages injustifiés (Cass. com 17 juin 2008 Vedettes Vendéennes) ;

7 dénigrement (Cass.com 18 oct. 2016 Sanofi).

 

A la lecture de la jurisprudence de l’Union Européenne ou Française, on voit poindre les arguments qui serviraient à la défense des concurrents du Père-Noël.

Pour tomber sous le coup de la loi, il faudrait considérer que notre bonhomme au bonnet rouge se livre à une activité lucrative, ce qui est un secret aussi bien gardé que le système de propulsion de son traineau.

Dire que le père noël abuse de sa position dominante apparaît comme un euphémisme :

Il s’impose au pied du sapin le 25 décembre au matin, empruntant durant la nuit du 24 les conduits de cheminées sans même qu’il n’ait été sollicité et ne laisse aucune place à d’autres généreux bienfaiteurs le jour de noël. 

Mais notre père noël arguera qu’il ne peut livrer que le jour de noël laissant ainsi à ses concurrents le 6 décembre ou l’épiphanie…

Nicolas SONNET

Avocat

CM&B AVOCATS